by Jairo A. Godoy G.

2.3. Comparabilidad / Análisis y aplicación

Un elemento trascendental en el análisis de los precios de transferencia es sin duda el de la comparabilidad. Este punto que puede volverse tan subjetivo en ocasiones y que es en muchos casos la razón de disputa entre administraciones tributarias y contribuyentes será el más impactado por los cambios que la pandemia global del COVID-19 ha creado y generará en los años venideros. Las complicaciones o retos que se suscitarán, por lo antes dicho, para aplicar correctamente el análisis de comparabilidad deberán ser comprendidas y asimiladas por contribuyentes y administraciones tributarias cuidadosa, detallada y documentadamente. La calve en este punto será la documentación; la ausencia o aplicación de ella será lo que marque la diferencia tanto en los informes/estudios de precios de transferencia como en las auditorías/fiscalizaciones que su momento se realizarán sobre el ejercicio fiscal 2020.

2.3.1. Análisis funcional:

Las empresas multinacionales, en particular, ya venían afrontando un impacto en sus cadenas de suministro debido a eventos anteriores a la pandemia del COVID-19. Las cadenas de suministro de las empresas venían siendo afectadas o impactadas por temas como: cambios radicales de la tecnología, incremento en las políticas proteccionistas y/o nacionalistas, las políticas internacionales contra el cambio climático y políticas globales sobre impuestos. Estos impactos pre-pandemia han generado, y que con el COVID-19 probablemente se acentúen o aceleren, cambios como por ejemplo: la redundancia de partes de la cadena de suministro de las empresas multinacionales para disminuir el riesgo de aprovisionamiento y/o distribución de sus insumos, bienes o servicios; el aprovisionamiento cercano tanto desde la perspectiva de obtener insumos como la de llegar a los mercados, así como para disminuir las huellas de carbono que generan sus operaciones de cara al cumplimiento de las políticas internacionales sobre el cambio climático; y el análisis de su tributación internacional como consecuencia de las acciones de organismos internacionales en concordancia con la iniciativa BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), que en Europa ha tenido sobre todo mucha atención e importancia.

La pandemia del COVID-19 evidenció las debilidades de una cadena de suministro global; en especial en la industria de la salud, la dependencia de un solo proveedor, China, puso en apuros a muchos países para aprovisionarse adecuada e inmediatamente desde mascarillas y guantes hasta respiradores y equipos de laboratorio. Esta situación, ha provocado que empresas con cadenas de valor distintas a las relacionadas con la industria de la salud hayan tenido que transformar sus líneas de producción para cubrir las necesidades locales de algunos insumos o materiales requeridos para combatir el coronavirus COVID-19. Por ejemplo, el caso de la empresa 58 Gin, con base en Londres UK, un productor de bebidas alcohólicas, que ante la decisión de su país, para combatir la propagación del COVID-19, de cerrar los bares se vio en una complicada posición pues su mercado se había esfumado repentinamente. Ante esta situación, decidieron cambiar su línea de producción de bebidas alcohólicas para adaptarlas y producir gel desinfectante de manos; acorde las recomendaciones de Organización Mundial de la Salud (OMS). Casos como el anterior, o lo sucedido en EEUU donde se invocó el Defense Protection Act que obligó a empresas como General Motors (GM) a fabricar ventiladores para suplir las necesidades del sistema de salud de esa país para atender a los pacientes de COVID-19 o en nuestra Región donde muchos fabricantes de textiles han volcado sus líneas de producción a producir mascarillas o trajes de protección y guantes; muestran que las empresas en el mundo han tenido que afrontar cambios en sus funciones, riesgos que asumen y como usan sus activos. Por consiguiente; el análisis funcional, parte importante de la comparabilidad que a su vez es el corazón de los precios de transferencia, se convertirá en un desafío y requerirá de que tanto contribuyentes y administraciones tributarias presten mucha atención a las circunstancias que rodearon los cambios en las funciones, activos o riesgos de las empresas analizadas y documentar cada uno de esos eventos para sustentarlos ya sea con el objeto de presentar el soporte de sus estudios de transferencia como para soportar los controles de las administraciones tributarias seguramente realizarán en su momento.

2.3.2. Análisis Ex-Ante y Ex-Post:

La pandemia del COVID-19 significará para contribuyentes y administraciones tributarias evaluar la posibilidad de aplicar el enfoque de análisis ex-ante en lugar del que comúnmente se aplica, en particular en América Latina y el Caribe, el análisis ex-post. El análisis ex-ante significa que se consideran los hechos pasados para establecer los precios de transferencia antes que se termine el periodo fiscal para el cual se están aplicando y así demostrar que se hacen esfuerzos por cumplir el principio de plena competencia; las Guías de la OCDE en el párrafo 3.69 se refieren a este enfoque como: criterio de determinación de plena competencia. Por otro lado, el análisis ex-post significa que se toma información pasada (histórica) para determinar si los resultados de la operación en el ejercicio fiscal analizado cumplen con el principio de plena competencia; las Guía de la OCDE en el párrafo 3.70 denominan a este enfoque como: criterio de verificación del resultado de plena competencia; y es éste el enfoque o criterio que más se aplica en la Región pues básicamente es el que forma parte del proceso de elaboración de las declaraciones tributarias o presentación de información de los regímenes de precios de transferencia. Es importante indicar, y como lo señalan las Directrices (Guías) de la OCDE, si bien podemos encontrarnos con la aplicación de uno de esos dos enfoques; existe el riesgo de una doble imposición cuando en una operación empresas vinculadas por un lado aplica un enfoque y su contraparte aplica otro enfoque.

Dadas las circunstancias que ha generado y se generarán por la pandemia del COVID-19; el enfoque del análisis ex-post o criterio de verificación del resultado de plena competencia tendrá complicaciones a la hora de aplicarse. Esto porque será un gran desafío, en particular para los contribuyentes, realizar comparaciones y ajustes que mejoren o permitan esas comparaciones. El análisis ex-post implicará compararse con la información financiera del año 2019 (y-1), ejercicio fiscal que no fue impactado con el COVID-19; y por aquello se requerirá muy probablemente de ajustes que mejoren la comparabilidad, y el desafío que eso implicará. Por ejemplo, seguramente el grupo de empresas que en años anteriores usaron como comparables se tenga que revisar y revaluar su selección; toda vez que, dependiendo de su ubicación geográfica, la afectación financiera y operativa que la pandemia tendrá en las empresas será distinta y por consiguiente alterará su fiabilidad como comparables idóneas. Lo ideal habría sido que las empresas hubiesen aplicado un enfoque de análisis ex-ante o el criterio de determinación del precio de plena competencia; de esta manera, cualquier desvío en el cumplimiento del principio de plena competencia se podría, más certeramente, relacionar o asociar con los impactos de la pandemia del COVID-19 y con ello poder conducir ajustes o presentar soportes que justifiquen de manera más fiable el cumplimiento del principio de plena competencia. Las normativas de ciertos países de América Latina y el Caribe, y que no pertenecen a la OCDE, permiten aplicar este enfoque para el análisis de precios de transferencia. Sin embargo, las limitaciones normativas en los países de la Región muy probablemente dificultarían su aplicación para el 2020, y por tanto, se requerirá de cambios urgentes o resoluciones especiales para su aplicación. La alternativa de su aplicación quedaría principalmente planteada para que las empresas desde ya vayan justamente, basadas en esta experiencia, recabando y documentando información que les permita preparar ya un análisis con enfoque ex-ante de cara al ejercicio fiscal 2021.
En algunos países se aplica el análisis de múltiples años; es decir, se considera la información de varios años anteriores para determinar, a través por ejemplo de un promedio, la información financiera a ser utilizada en la comparación y determinación del rango de plena competencia. Quizá este enfoque no sea el más adecuado en este caso y podría evaluarse la utilización de información contemporánea; es decir, un enfoque basado en año versus año.

2.3.3. Circunstancias económicas:

Un elemento importante para tener en consideración será el análisis de las circunstancias económicas que las empresas afrontarán en el entorno durante y post COVID-19. Será importante porque las empresas con operaciones vinculadas deberán justificar sus actualizaciones, cambios o variaciones en las transacciones de manera que sigan manteniendo o reflejando el cumplimiento del principio de plena competencia y esto significa que se realizaron como si terceros independientes las hubiesen llevado a cabo. Por ejemplo, durante estas circunstancias empresas independientes se verán obligadas o motivadas a incumplir o renunciar a sus compromisos o contratos ya sea con proveedores o clientes. Por consiguiente, las empresas vinculadas en sus operaciones deberán documentar adecuadamente este tipo de acciones, de verse igualmente motivadas a aplicarlas, para reflejar que actuaron como lo habrían hecho independientes en circunstancias y/o condiciones similares.

Las circunstancias económicas que cada empresa tendrá que afrontar serán muy distintas dependiendo de la industria en la que operen y la ubicación geográfica o mercados en los que se encuentren. El elemento clave en este punto a raíz de lo que ha generado la pandemia es la documentación de todos aquellos elementos, eventos, implicaciones, etc. que tengan que ver con la pandemia y que hayan afectado o afecten a la o las transacciones intercompañía o con empresas vinculadas.
Las que hace poco fueron empresas potencialmente comparables seguramente presentarán dificultades para satisfacer variables o niveles de similitud a consecuencia de los impactos económicos y operativos que ha generado el COVID-19. Empresas que usualmente eran comparables y que, por ejemplo, se encuentran en otros mercados distintos a los de la empresa analizada habrán sufrido afectaciones a su demanda, aprovisionamiento, esfuerzos extraordinarios de marketing o comunicación; es decir, alteraciones en sus ingresos o costos/gastos, activos, riesgos, funciones que las volverían tan diferentes que no podrían considerase comparables. Por ejemplo; en base al factor de ubicación geográfica, una empresa que usaba comparables domiciliadas en España e Italia seguramente tendrá que revisar estas comparables y revaluar la similitud que presentaban en el pasado. La afectación económica, riesgos asumidos, activos utilizados por estas empresas en esos países pudieron haber sido modificados o afectados de maneras muy diferentes a la empresa analizada que se encuentra supongamos en Colombia, Ecuador o Perú.

Esta particularidad debe ser tomada en cuenta tanto por contribuyentes como administraciones tributarias; sobre todo por la disponibilidad de información que permita realizar esas comparaciones, la facilidad para encontrar y seleccionar comparables con similitud fiable luego de las afectaciones que la pandemia provoque en negocios y economías nacionales. Las circunstancias económicas alteradas por la pandemia global probablemente provoquen que deba flexibilizarse y/o ampliarse los criterios para la selección de potenciales empresas comparables o se requieran realizar ajustes que mejoren la comparabilidad que podrían representar un desafío de fiabilidad y/o aplicabilidad. Esto último, lo revisará en particular más adelante durante el desarrollo de esta serie de publicaciones.

2.3.4. Las pérdidas:

En una crisis siempre hay ganadores y perdedores; si bien, existirán empresas que tengan importantes ganancias o un crecimiento en ellas durante el 2020, habrá otras que por el contrario reflejaran pérdidas en sus estados financieros. En la Guía de Precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias de la OCDE se señala que las empresas independientes legítimamente pueden generar pérdidas en condiciones o circunstancias económicas adversas. Sin lugar a duda, la pandemia del COVID-19 ha generado condiciones y circunstancias adversas para muchas empresas, sean estas independientes o vinculadas. Ahora bien, este simple hecho tomado literalmente no legitima que empresas relacionadas presenten o relocalicen pérdidas en sus estados financieros. Siempre será necesario realizar una evaluación caso por caso de las operaciones; por ejemplo, una subsidiaria de bajo riesgo (que asume poco o nulo riesgo) y funciones limitadas que presente pérdidas de cara a su análisis de precios de transferencia; antes de continuar, deberá considerarse si empresas independientes, con niveles de riesgo asumidos similares, en estas circunstancias particulares producto del impacto económico del COVID-19 también generaron pérdidas por incrementos en sus costos/gastos o disminución en sus ventas/ingresos. Y en este mismo sentido, para el caso de empresas analizadas que asumen riesgos importantes, y que por tanto se espera obtengan beneficios significativos, pero estas presenten una disminución de ganancias o pérdidas; deberá analizarse si empresas independientes en estas mismas circunstancias , generadas por la pandemia, y con riesgos asumidos similares presentaron disminución en sus resultados o generaron pérdidas por decremento en sus ventas o incrementos en sus costos/gastos.

Las administraciones tributarias deberán actuar para atender este particular impacto en el análisis de comparabilidad que traerá consigo la pandemia del COVID-19. Un ejemplo del accionar de una administración tributaria de cara a eventos generados por una crisis que podrían afectar el correcto análisis de precios de transferencia de sus contribuyentes es el caso de China. La Administración Tributaria China, luego de la crisis financiera del 2008, sacó una guía (norma) sobre precios de transferencia en la cual indicaba que las empresas de bajo riesgo y de funciones limitadas o únicas no podrían soportar (sustentar) el impacto en el análisis de riesgos por la crisis financiera del año en mención y no les estaba permitido, por tanto, reportar pérdidas por este motivo en sus análisis de precios de transferencia.

Por otra parte, los contribuyentes deberán ir documentando todos eventos o circunstancias relacionadas con el COVID-19 que han afectado su operación y que tienen conexión directa con la generación de pérdidas que están reportando en su análisis de precios de transferencia. Deberán preguntarse entre otras cosas, por ejemplo: ¿Tuvo la empresa la oportunidad de generar un incremento en ventas o ganancias?, ¿Las pérdidas reportadas guardan relación directa con las funciones, activos y/o riesgos impactados por las circunstancias económicas generadas por la pandemia del COVID-19? Esta última pregunta en especial deberá realizarse en aquellas empresas de bajo o limitado riesgo y funciones de un grupo multinacional. Por cierto, estas preguntas no son de exclusividad del contribuyente, las mismas preguntas deberán hacerse las administraciones tributarias de cara a revisar o controlar las operaciones reportadas a ellas.

La siguiente publicación tratará sobre otro punto neurálgico de esta segunda parte; abordaré lo referente a las metodologías, indicadores financieros y sobre todo el tema de ajustes que mejoran la comparabilidad. Al igual que esta vez analizaré cada uno de los puntos y las consideraciones que se deberían tomar en cuenta para el análisis de precios de transferencia dadas las circunstancias generados por el COVID-19. Para no perderte la siguiente publicación te invito a suscribirte; muchas gracias por tu tiempo e interés.