by Jairo A. Godoy G.
2. PARTE II: LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES EN LA APLIACIÓN DE LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA: IMPACTO Y CONSIDERACIONES
Los Estados se encontrarán con una creciente presión para tomar decisiones económicas que les permitan obtener los recursos para afrontar y contrarrestar los efectos de la pandemia a la par de cuidar de la salud de sus ciudadanos; esto llevará, por ejemplo entre otras cosas, a que presten atención a sus asuntos tributarios locales e internacionales también, y dentro de esto último se esperaría que pasen revista, como parte de su control sobre la fiscalidad internacional, a los acuerdos intercompañía mantenidos por las empresas. Estos acuerdos que en muchas ocasiones guardan relación con la determinación de precios, cantidades a ser suministradas, niveles y alcance de los servicios son temas de preocupación para las administraciones tributarias y por ende se puede entender que recibirán más atención y control.
Por consiguiente, las empresas deberán tener análisis de precios de transferencia más consistentes a nivel global o de grupo internacional. Por ejemplo, muchas empresas al interior de cada uno de sus grupos empresariales se verán en la necesidad de incrementar o modificar el porcentaje de regalías para contrarrestar la caída en sus ingresos o la generación de rentas; por tanto, para estas acciones, perfectamente válidas, quizá lo conveniente sea que este cambio en los porcentajes sea una decisión global antes que individual entre en las subsidiarias ubicadas en diferentes jurisdicciones.
A continuación, estaré abordando esta segunda parte de la publicación a través de la revisión de los puntos que soportan y/o sustentan la aplicación del principio de plena competencia.
2.1. Vinculación / Partes relacionadas
La vinculación es a mi criterio la puerta de entrada a los precios de transferencia. Por consiguiente, la definición de partes relacionadas o razones de vinculación se vuelve la herramienta de primera mano que tienen las administraciones tributarias para delimitar, sea esto ampliar o reducir, el número de contribuyentes que estarán sujetos al régimen de precios de transferencia. Será de entender, por tanto, que ante las circunstancias generadas por la pandemia en cada país y el nivel de atención o control que estos vayan a darle a las operaciones vinculadas, particularmente las internacionales, las definiciones o razones de vinculación vayan a ser revisadas. Por ejemplo, Argentina días atrás modificó su normativa para incorporar una nueva razón de vinculación, la del principal proveedor o cliente –proporción de transacciones-, y por tanto ampliar el espectro de operaciones que se sujetarán al control por precios de transferencia.
La definición de partes relacionadas o razones de vinculación debe entenderse, también, que puede generar o incrementar costos de cumplimiento a las empresas. Es de entender que en algunas ocasiones las empresas se ven sujetas a regímenes de precios de transferencia sin que haya una real vinculación entre ellas; esto se podría dar cuando existen razones de vinculación presuntivas en las normativas tributarias. Si bien, es importante, la intención de controlar el riesgo por manipulación de precios de transferencia; el número excesivo y/o general de definiciones o razones de vinculación en una normativa podrían generar problemas de control para las administraciones tributarias, incremento en costos de cumplimiento para contribuyente y de aplicación para ambos.
En América Latina y el Caribe los países han ido modificando las razones de vinculación hasta encontrar una buena base en común, como lo muestra el documento del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT).link Será de esperarse que potenciales revisiones de razones de vinculación que puedan hacer los países para a ampliar el espectro de operaciones a ser controladas, principalmente aquellas internacionales, estén orientadas a:
1. Operaciones con fideicomisos: vinculación entre el contribuyente y el fideicomiso,
2. Distribución de utilidades,
3. Proporción de transacciones o proveedor/cliente exclusivo,
4. Mecanismos de precios usados entre las partes: por la manera o condiciones en las cuales se pactan los precios entre los contribuyentes.
5. Modificación del porcentaje de participación accionaria para establecer vinculación: 4 países tienen porcentajes mayores o iguales al 40% que podrían revisarlos a la baja para ampliar el control y 4 países tienen porcentajes menores o iguales al 20% que podrían revisarlos al alza para aliviar el cumplimiento de contribuyentes.
6. Paraísos fiscales; 9 de 20 países de la Región aún no tienen en sus normativas operaciones con regímenes fiscales preferentes como una razón presuntiva de vinculación.
2.2. Transacciones / Identificación y determinación
Uno de los impactos y efectos más inmediatos y visibles de la pandemia sobre las transacciones de las empresas está en el pago de estas; así como su financiamiento. Las empresas con operaciones vinculadas afectadas probablemente se replantearán las condiciones de pago, la posibilidad de suspenderlas o retrasarlas; esto podrá darse consecuentemente con o sin un costo o complicación para sus contrapartes vinculadas. Por tanto, la documentación que se requerirá en estos casos es aquella que soporte y demuestre que terceros independientes habrían hecho o hicieron lo mismo en esas circunstancias. Todo esto deberá realizarse de la mano o teniendo en cuenta lo señalado por las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia, específicamente cuando se traten de operaciones de financiamiento, en el documento que aborda las operaciones financieras publicado en febrero de 2020. link
2.2.1. Financieras / Financiamiento
Una de las áreas y por ende tipo de transacciones que se verán impactadas por los efectos de la pandemia serán las financieras, en especial aquellas operaciones de financiamiento intragrupo o con empresas vinculadas, particularmente las relacionadas con la liquidez de las empresas. Los créditos entre empresas vinculadas se verán impactados sin duda; existirá un incremento en el riesgo de financiamiento y por tanto las tasas de interés se verán afectadas también, por consiguiente el número de transacciones de este tipo podrían variar. Aquellas empresas vinculadas que son encargadas del financiamiento intragrupo o que gestionan la obtención del mismo deberán prestar mucha atención a los impactos de la pandemia sobre las condiciones y requerimientos crediticios que en el mercado se estén dando; toda vez que, las nuevas evaluaciones de riesgo financiero, condiciones de colocación de créditos y requerimientos o garantías crediticias que apliquen a sus empresas vinculadas deberán reflejar o justificarse en lo que terceros independientes hicieron bajos condiciones similares provocadas por la pandemia del COVID-19.
Las empresas deberán preguntarse y revisar, en especial las que gestionan, administran o han otorgado créditos a otras empresas del grupo, cómo esas decisiones y acciones relacionadas con brindar ese soporte implícito, financiero, al grupo no difiere de manera significativa a lo que terceros independientes hubiesen hecho bajo las circunstancias generadas por la pandemia. El accionar o soporte financiero implícito que ciertas empresas brindan a sus pares dentro del grupo deberán ser analizados y abordados acorde a lo que las Guías de Precios de Transferencia sobre Transacciones Financieras, publicado por la OECD a inicios de este año 2020, señalan. Este documento abre la puerta a que se pueda dar esta clase de apoyo o soporte financiero entre empresas vinculadas con una importante recomendación sobre lo primordial de que todas esas decisiones o acciones, relacionadas con estas operaciones financieras, deban estar muy bien documentadas. Es decir; las empresas vinculadas involucradas en este tipo de transacciones, incluidas aquellas empresas del grupo que centralizan el manejo del dinero (cash pooling) link, deberán soportar y documentar adecuadamente los cambios o reconsideraciones que han hecho o tendrán que hacer en términos de, por ejemplo, calificación crediticia (credit scoring) link, garantías o condiciones de financiamiento intragrupo. Es importante prestar mucha atención a este punto pues como lo señala un artículo reciente de Bloomberg Tax este tipo de operaciones recibirán mucha atención por parte de las administraciones tributarias al rededor del mundo. link
2.2.2. Intangibles (DEMPE Analysis)
Si bien en la Región no existe un número importante de operaciones donde las empresas locales sean los propietarios y generadores de intangibles a diferencia de Estados Unidos de Norte América, Europa o varios países de Asia; los países de América Latina y el Caribe no están exentos de las operaciones que involucran intangibles y el pago por su uso. De acuerdo a las Directrices de la OCDE en materia de Precios de Transferencia, en su versión del año 2017, y bajo las iniciativas de acciones BEPS 8-10, el análisis de transacciones que involucran intangibles requiere de que se preste atención al análisis funcional de estas transacciones considerando su:
- Desarrollo (Development),
- Mejora (Enhancement),
- Mantenimiento (Maintenance),
- Protección (Protection); y
- Usufructo / Explotación (Exploitation).
A estos cuatro elementos de análisis se los conoce, por sus siglas en inglés, como el DEMPE Analysis.
Bajo las circunstancias que plantea la pandemia del COVID-19 para las empresas en sus transacciones intragrupo de intangibles es muy importante considerar la relocalización de los elementos involucrados en este tipo de transacciones. En este caso, la pandemia ha generado que las personas se queden o tengan que retornar a un lugar diferente al habitual donde desarrollan sus actividades profesionales. En el caso de intangibles en los cuales sus equipos de trabajo son internacionales; las circunstancias generadas por el coronavirus COVID-19 podría significar un reto, cuando menos, a la hora de analizar los temas de tributación de los beneficios generados por intangibles. La relocalización parcial o total de las operaciones de las empresas en adición a que los equipos internacionales de personas vinculadas al desarrollo, mejora, mantenimiento, explotación o uso de los intangibles se hayan visto afectados geográficamente por los cierres de países, aeropuertos, puertos, mercados, etc., representan aspectos muy importantes a tomar en cuenta por parte de las administraciones tributarias y contribuyentes a la hora de analizar este tipo de operaciones. Vamos a suponer el siguiente caso: imaginemos a tres (3) empresas domiciliadas en diferentes jurisdicciones (países): (A) la propietaria intelectual del intangible, la fórmula y marca de un producto para cuidado de la piel, que a su vez licencia a tercero su fabricación; (B) una empresa del grupo multinacional que se encarga, en su país, de fabricar y distribuir el producto, además de que tiene un portal en internet que le permite estar en contacto directo con los clientes y que estos puedan comprar su producto; y (C) la empresa que se encarga de mantener y coordinar las actualizaciones de imagen y formulación del producto. Si se realiza un análisis de funcional a las operaciones del intangible, bajo los lineamientos de las Directrices de la OCDE, en particular lo señalado en el párrafo 6.34 y que contemplan el DEMPE Analysis entenderemos que se busca que las empresas involucradas con el intangible reciban una apropiada compensación de los beneficios generados por este intangible en cuestión. El DEMPE Analysis de estas tres empresas mostraría que participan en el desarrollo y asumen riesgos relacionados al intangible por lo que deben ser debidamente recompensadas; como se muestra en la siguiente tabla resumen:
| DEMPE Analysis / Empresa: | Empresa (A) | Empresa (B) | Empresa (C) |
|---|---|---|---|
| Desarrollo (Development) | * Licencia el intangible y marcas a terceras partes | * Estándares de calidad en la producción, * Desarrollo de procesos y relaciones de venta | Establecimiento de estrategias de marketing y desarrollo del intangible y producto relacionados |
| Mejora (Enhancement) | * Aseguramiento legal de los contratos de licencia | * Aseguramiento de la experiencia de compra de los clientes | * Recaba experiencias de los clientes con el producto y se asegura que sean corregidas. |
| Mantenimiento (Maintenance) | * Promoción de la marca, * I D | * Mantenimiento y desarrollo del proceso y relación con los clientes | * Revisión de nuevas tecnologías para el mantenimiento y desarrollo del intangible |
| Protección (Protection) | * Protección legal y registro de la marca y el desarrollo del intangible, * Monitoreo de los contratos de licenciamiento | * Monitoreo de la competencia, * Protección legal (patente) de los procesos de fabricación | * Protección legal de las tecnologías que mejoran el intangible y productos relacionados |
| Usufructo / Explotación (Exploitation) | * Muestra y venta del intangible y otros similares | * Venta de productos que contienen el intangible y las marcas desarrolladas | * N/A |
Ahora bien, debido a la pandemia del COVID-19 este grupo de empresas han tenido que afrontar los siguientes supuestos:
- La operación de manufactura de la empresa (B) fue relocalizada parcialmente a otra empresa del grupo, empresa (D), en otra jurisdicción.
- La empresa (C) cuenta en su equipo de trabajo con personal internacional; principalmente aquellos que están relacionados con el intangible del caso.
- El personal de la empresa (C) a debido regresar a sus países para pasar con sus familias y/o se han visto estancados en otros países debido a la restricción de movilidad establecidos a nivel global.
- Una de las personas de la empresa (C) regresó a su país para pasar con su familia el aislamiento obligatorio por el COVID-19. El país en el cual se encuentra corresponde al mismo en el que se domicilia la empresa (B). Debido a esta situación, esta persona se encuentra trabajando directamente con la empresa (B) en el soporte del intangible que usan para fabricar sus productos.
Algunas de las preguntas que se podrían generar a raíz de los supuestos planteados, relacionados con los impactos provocados por la pandemia, serían las siguientes:
- ¿En qué nivel las empresas (B) y (C) verán afectada su compensación ligada a los beneficios que genera el intangible analizado?
- ¿Se puede generar un caso de Establecimiento Permanente (EP) por la relación y operación entre la empresa (B) y el personal de la empresa (C), punto 4?
Sin dudas la pandemia global generará esas y muchas otras preguntas relacionadas a situaciones y circunstancias que se darán a raíz de los cambios y afectaciones que cada empresa, persona y, por supuesto, operaciones internacionales; en especial en este caso las de intangibles y su valoración bajo el principio de plena competencia (arm’s-length principle). El análisis funcional de estas operaciones será importantísimo tanto desde la perspectiva del cumplimiento (contribuyentes) como del control (administraciones tributarias); en especial la parte del análisis que tiene que ver con las funciones, los activos y riesgos, relacionados con el desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación, del intangible y las partes que lo controlan; tal como lo señala el numeral 3 (iii) del párrafo 6.34 de las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia. Las circunstancias que han afrontado las empresas del caso definitivamente cambiarán el balance y distribución de los beneficios generados por el intangible en cuestión; lo importante es determinar, a través de un nuevo análisis funcional, la razonabilidad de la nueva distribución de beneficios para lo cual se deberá recabar y presentar la debida documentación del nuevo análisis y que soporte el cambio mencionado.
Por otro lado, en el caso de que las circunstancias generadas por la pandemia del COVID-19 podrían haber colocado a personas y empresas en situaciones que configuran o podrían estar enmarcadas dentro de las definiciones de residencia fiscal o Establecimiento Permanente; la OCDE ha señalado que las administraciones tributarias, y esta sugerencia podrían tomarla en cuenta también las administraciones tributarias de los países no miembros, deberían considerar esta situación tan excepcional provocada por un acontecimiento no previsto o vivido por la humanidad de manera tan global y por tanto no considerar la configuración de residencia fiscal o Establecimiento Permanente para situaciones provocadas o generadas a raíz de la pandemia del COVID-19. Habrá que ver la flexibilidad normativa, comprensión y accionar de las administraciones tributarias para que estos lineamientos sugeridos se consideren y apliquen.
2.2.3. Reestructuración / Reorganización del Negocio
Voluntaria o involuntariamente las empresas se verán frente a la necesidad de reestructurar o reorganizar sus operaciones y/o negocios. Parte o gran parte, en algunos casos la totalidad, de la cadena de valor y/o de suministro de las empresas se verán afectadas por la disminución, alteración o cierre de operaciones mismas que se dan en diferentes jurisdicciones. Ante estos eventos cabe preguntarse, para el análisis de precios de transferencia, sobre qué empresa(as) del grupo asumirá(an) los costos asociados a la reestructuración o reorganización y cómo lo harán? Y de la mano de lo anterior, cabe preguntarse entonces: cómo se determinará el precio, valor o costo de esas reestructuraciones? Supongamos el caso de una empresa (subsidiaria de un grupo empresarial) que por estas circunstancias generadas por la pandemia del COVID-19 no puede seguir operando pues al hacerlo esto significaría un incremento importante en las pérdidas que ya genera. El grupo empresarial se verá ante la necesidad de decidir mover la capacidad productiva de esta subsidiaria a otro lugar, a otra empresa del grupo. La primera empresa mencionada, la subsidiaria en problemas, no recibiría ninguna compensación toda vez que esta reorganización o reestructuración de su negocio no la está privando de la generación de beneficios o ganancias operativas; sino que, lo que hace es liberarla y aliviar sus pérdidas. Por otra parte, lo que la empresa (otra subsidiaria del grupo) que adquiere la parte del negocio de su vinculada recibirá es un reembolso de los gastos en la operación reorganizada en lugar de un valor «normal» que habría recibido esta empresa en otras circunstancias por actividades similares. Es importante que este valor por reembolso de gastos se lo analice o revise detenidamente porque habría que considerar, por ejemplo: gastos únicos (de una sola ocasión) que puedan darse y servir para la generación de beneficios futuros de la empresa que adquiere o asume la operación; como pueden ser los de preparación o actualización de maquinarias o infraestructura.
La siguiente publicación tratará sobre otro punto neurálgico de esta segunda parte; abordaré el tema de la comparabilidad (análisis funcional, análisis ex-ante y ex-post, circunstancias económicas, funciones y riesgos limitados, las pérdidas, y otros temas más). Al igual que esta vez analizaré cada uno de los puntos y las consideraciones que se deberían tomar en cuenta para el análisis de precios de transferencia dadas las circunstancias generados por el COVID-19. Para no perderte la siguiente publicación te invito a suscribirte; muchas gracias por tu tiempo e interés.
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