-Tributación Internacional-

¿Es una manzana igual a una naranja? La respuesta evidente y lógica sería un definitivo «no». ¿Podríamos compararlos? Al igual que en la pregunta anterior la respuesta sería similar: «no». Sin embargo, las dos son frutas, son alimentos y son productos naturales. Bajo las variables antes descritas estarían dentro de un mismo grupo y por tanto podríamos considerar su comparación. Es decir, por ejemplo, ¿cuál de las dos frutas escogeremos para nuestro desayuno? La comparación la utilizamos todos los días, a cada momento y forma parte de nuestro proceso de toma de decisiones. Por ejemplo, cuando vamos al supermercado y tomamos en cuenta opciones de cereales, nos detenemos, evaluamos sus presentaciones, contenidos nutricionales, marcas, colores, sabores, precios, etc., antes de tomar la decisión de seleccionar una caja para nosotros. A pesar de que la comparación es un proceso regular que lo usamos en nuestra vida en el día a día; esta es toda una ciencia y un arte que fundamenta la aplicación del principio de plena competencia o arm’s length y del que dependen el pago, cobro o no de millones o centenares de millones de dólares para empresas y administraciones tributarias al rededor del mundo. Entonces, ¿de qué depende una adecuada o correcta comparación, dadas las implicaciones antes señaladas, bajo la aplicación del principio de plena competencia?

En publicaciones anteriores mencioné, al documento preparado por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), las conocidas Guías de la OCDE en materia de precios de transferencia. Este documento desde su primera publicación en 1995 empezó a tratar el tema de la comparabilidad aunque muy escuetamente; han pasado más de 22 años y han existido varias actualizaciones, dentro de estas dos en especial: la penúltima del 2010 y última del 2017 en las que se incorporó de manera detallada y más específica lo que significa, implica y procede la aplicación del concepto de comparación o comparabilidad.

Una adecuada comparación debería contemplar los siguientes elementos a mi criterio: una metodología, un proceso racional y unos factores comparativos determinantes. Aunque parezca obvio o evidente lo más común es que estos tres elementos se pasen por alto a la hora de aplicar o realizar una comparación. Es la ausencia de estos elementos y el sustento de los mismos lo que genera la principal debilidad en muchos estudios, informes o auditorías que ponen frente a frente el trabajo de administraciones tributarias y contribuyentes.

La comparación metodológica entre bienes o servicios debe responder a un conjunto de reglas, actividades ordenadas y sistemáticas que permitan alcanzar un resultado específico. Es decir, al momento de realizar una comparación debió haberse con antelación establecido con claridad bajo qué reglas se aplicará dicha comparación y en qué orden se desarrollarán las actividades relacionadas a la misma. Por ejemplo, qué características se tomarán en cuenta para determinar si las frutas antes mencionadas pueden comprarse o no, fuentes de información que se usarán, procesos o pasos para llevar a cabo la comparación, etc.

La determinación de un proceso claro y bien definido es clave para realizar una comparación técnicamente correcta. Es decir, se deben definir los pasos que se realizarán de manera secuencial o no para concluir si dos bienes o servicios se pueden considerar comparables o no. La definición de este proceso de manera referencia lo recogen las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia. Cada estudio, informe, fiscalización o auditoría requerirá de una revisión a ese proceso para acoplarlo a la realidad misma del caso sin que varié considerablemente en su fundamento. El proceso a mi criterio debe consistir en al menos lo siguiente: definición del espacio de tiempo, determinación y entendimiento de las transacciones sujetas a análisis, conocimiento de las circunstancias que rodearon las transacciones, identificación y establecimiento de las fuentes de información a utilizarse, definición y búsqueda de potenciales comparables, fundamentación de los ajustes que mejoran la comparabilidad y análisis de resultados.

Respecto al tercer elemento, las Directrices o Guías de la OCDE establecen los siguientes cinco factores como determinantes para considerar si un bien, servicio u operación (empresas) puede ser comparado o comparable con otro(a). Esos cinco factores son: las características de los bienes o servicios, el análisis funcional, revisión a las cláusulas contractuales, las circunstancias económicas y las estrategias mercantiles. El estudio o desarrollo de estos factores permitirá tener una idea clara y concluyente de que tan viable o adecuada es una comparación entre un bien, servicio u operación (empresa) con otro(a).

El primer factor es la revisión a las características de los bienes o servicios bajo análisis. Cuando nos dirigimos a comprar un electrodoméstico o un bien duradero como un automóvil es común que revisemos o vengan con ellos su manual o ficha técnica, respectivamente. Estos documentos contienen un detalle de las características de aquellos bienes; como por ejemplo: largo, ancho, profundidad, peso, materiales, botones, conexiones, potencia, torque, resistencia, etc. Si nos fijamos en estas fichas técnicas el listado de características que describen el producto es extenso; en el caso de un automóvil, por ejemplo, podrían ir desde algo tan relevante como la potencia del motor hasta algo más trivial como el material de los asientos. La pregunta es ¿cómo determinamos la relevancia entre las características al momento de comparar un bien o servicio con otro?. De acuerdo y en el contexto de la aplicación de los precios de transferencia, son relevantes aquellas características de los bienes o servicios que mayor y más directo impacto tengan sobre la determinación de su precio.

El segundo factor que establece la comparabilidad entre bienes, servicios u operaciones en términos de los precios de transferencia es el análisis funcional. ¿En qué consiste el análisis funcional? Muchas veces se confunde a este análisis con todo el proceso de comparabilidad, esto es erróneo. El análisis funcional es responder a la pregunta: ¿Qué hace, cómo lo hace (es decir qué activos usa) y qué riesgos asume una empresa? y ¿Por qué averiguar eso? En primer lugar, lo que hace la empresa -funciones- determinará su estructura financiera, inversiones y rentabilidad. Por ejemplo, una empresa que se dedica a la fabricación de mesas podría tener una estructura financiera con un monto en activos fijos considerablemente mayor al de los activos corrientes; sus inversiones estarán orientadas a equipos o mejoramiento de los procesos productivos y su rentabilidad reflejará justamente la eficiencia en estos últimos así como su posición en la cadena de valor del producto. Como se evidencia, lo que hace una empresa impacta en su estructura financiera (activos), la manera en como usa sus activos y los riesgos que asume definirán sus márgenes de rentabilidad y por ende impactarán en su estrategia y establecimiento de precios para sus bienes ofertados. Por tanto, cuando comparo dos marcadores similares, si el uno fue comercializado por una empresa que lo manufactura y el otro por un intermediado sus precios quizá puedan ser similares por temas de competencia pero sus márgenes de rendimiento seguramente no serán los mismos y este elemento debo tener en cuenta para concluir si puedo o no comparar esos dos marcadores al final.

Como tercer factor tenemos el análisis contractual. Este punto consiste en la revisión de los contratos que rigen las relaciones comerciales y/o financieras entre vinculados. Sin embargo, no solo es analizar lo contemplado en papel sino aquello que no esta escrito también. Es esto último, a mi criterio, es lo más importante. En otras palabras, existen conductas, condiciones o acuerdos tácitos que rigen esas relaciones entre vinculados y que hay que identificarlas y analizarlas. Es común que entre empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial existan acuerdos tácitos que delinean las acciones u operaciones entre ellas. Estos acuerdos tácitos se ven reflejados en correos electrónicos, decisiones, llamadas (registros), procesos (manuales), metodologías, reuniones (regulares o preestablecidas), etc. Cabe preguntarse siempre, si ¿dos empresas independientes perfeccionarían y profundizarían sus relaciones comerciales y/o financieras en ausencia de un documento legal que establezca claramente los derechos, obligaciones y el objeto de su relación comercial/financieras? Sencillamente, más allá de la informalidad que un negocio pueda acarrear, la respuesta objetiva es: no. Por consiguiente: es importante observar, comprender y analizar detenidamente la interacción entre las empresas relacionadas, cómo se da y cómo se perfecciona esa relación sea ante la existencia de un contrato o principalmente en ausencia de este.

Las estrategias mercantiles utilizadas por las empresas vinculadas y que rodean la realidad de las operaciones entre ellas son el cuarto factor a analizarse dentro del proceso de determinación de la comparabilidad. La manera en cómo llegan las empresas con sus bienes o servicios a los clientes o consumidores es determinante en el establecimiento de los precios y los márgenes de rendimiento que estas obtienen de ellos. En el proceso de determinar si un bien, servicio u operación es comparable con otro(a) la manera en cómo fue vendido, comercializado, publicitado, etc. es tremendamente importante. Por ejemplo, los márgenes de rentabilidad de dos bienes similares, el uno comercializado directamente al consumidor utilizando una fuerza de ventas propia de la empresa versus otros comercializado a través de intermediarios como autoservicios, mayoristas o distribuidores regionales, definitivamente serán diferentes. Debo considerar esta realidad en mi decisión de si debo o no comparar estos dos bienes.

Por último, el quinto elemento a tener en cuenta es lo referente a las circunstancias económicas. Es decir, identificar y comprender cuál fue el entorno económico (macro y/o micro) que pudo haber influido de manera significativa en las operaciones, bienes y/o servicios que se están analizando. Eventos puntuales, no recurrentes como catástrofes naturales, litigios, huelgas, cambios políticos, sucesos geopolíticos regionales, desempleo, inflación, etc. pueden influir en la oferta y demanda de los bienes o servicios bajo análisis; así como, en las condiciones en las que se negocian las operaciones entre las partes vinculadas o independientes. No podría comparar dos operaciones de dos bienes muy similares, botellones de agua, en las que en un caso su demanda en el respectivo mercado fue regular y en el otro caso su demanda se vio incrementada exponencialmente por una crisis en el aprovisionamiento de líquido vital en el país donde se encuentra su principal mercado. Las leyes de la oferta y la demanda indican que a mayor demanda mayor precio. Por tanto, comparar los precios de los botellones de agua sería un error si no considero y/o elimino este factor que distorsiona el precio de uno de ellos.

En conclusión, la comparación responde a un arte y una ciencia; el arte de saber identificar adecuadamente los criterios en los que basaremos nuestra comparación, de conocer el negocio que estemos comparando y la ciencia de ser rigurosamente metódicos en las fuentes de información, procesos, cálculos y análisis a realizar. Por tanto, de mi experiencia tres grandes elementos deben gobernar una buena comparación: una metodología claramente definida, un proceso lógico debidamente establecido y una selección adecuada de factores comparativos determinantes en la perfección de la rentabilidad del negocio operado entre las partes que se analizan.