-Tributación Internacional-

-Primera Parte-

¿Realmente existe la plena competencia? El 74,4% del mercado de ventas a través de supermercados en Reino Unido es acaparado por 4 empresas¹. El índice de Herfindahl–Hirschman (IHH) es comúnmente utilizado como referente para medir la concentración de un mercado. El Departamento de Justicia de los Estados Unidos considera a un mercado moderadamente concentrado cuando su IHH se encuentra entre 1,5 y 2,5 puntos y cuando excede este último valor se considera altamente concentrado². De acuerdo a la teoría económica la plena competencia señala o hace referencia a que el precio de mercado estará determinado por las fuerzas de la oferta y la demanda donde los actores del mismo no tienen injerencia sobre estas, es decir, la impersonalización del mercado.³⁴; sin embargo, ¿cuántos mercados realmente existen en los que la competencia se de de la manera en que la teoría describe la plena competencia?. Esto me lleva a pensar si al aplicar, o intentar hacerlo, este principio, el de plena competencia, estamos llevando a los contribuyentes a tributar bajo un escenario irreal, forzado, teóricamente mente creado… quizá o quizá no?

La definición para fines tributarios del principio de plena competencia o arm’s length es la que mencioné en el blog anterior: el art. 9 del Modelo de Convenios de la OCDE lo recoge de la siguiente manera: (Cuando)… dos empresas (asociadas) estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de las mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa empresa y someterse a imposición en consecuencia. Dentro de este texto existen términos que son claves atenderlos para comprender el significado y alcance del mismo. Los términos son: empresas relacionadas, operaciones comerciales o financieras, condiciones impuestas, empresas independientes, beneficios no realizado u obtenidos, sujetos a tributación.

La puerta de entrada a los precios de transferencia son sin lugar a dudas las partes relacionadas. Si no existe vinculación no existe potencial riesgo de manipulación de los precios de transferencia de lo bienes o servicios, en teoría. En consecuencia los países definen, para fines tributarios, qué consideran partes relacionadas; es decir, definen las razones por las cuales dos o más contribuyentes se consideran vinculados. Hay países que escogen una definición amplia en tanto que otros limitada. ¿Qué es mejor? Depende! Una definición amplia, muchas razones de vinculación, llevará a un espectro de contribuyentes a controlar amplio; sin embargo, esto puede generar complicaciones de implementación tanto para administraciones tributarias como para contribuyentes. Un ejemplo de esto es la definición que hace referencia a la vinculación por proporción de transacciones o de distribución exclusiva. Bajo esta definición pueden presentarse problemas de vincular contribuyentes que en lo absoluto tienen relación alguna pero que por razones comerciales, perfectamente válidas por exclusividad de compra o venta, termina sujeto a una normativa que lo obliga a demostrar el cumplimiento de un principio de una plena competencia. Pero si su realidad es competir bajo una estrategia de no competencia plena, exclusividad de compra o venta de un producto, ¿quedaría entonces este contribuyente expuesto a realizar un ajuste o determinación de un beneficio que nunca le correspondió y tributar sobre él? En una investigación publicada por el Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT)⁵ se presenta un resumen de las razones de vinculación recogidas en la normativa de veinte (20) países de Latinoamérica y el Caribe. En ese documento (Arias, García, Godoy, Montero; 2013)⁶ se puede observar que países como Brasil, Colombia, Ecuador y Uruguay cuentan con el mayor número de razones de vinculación en sus normativas; en tanto que, Bolivia, Costa Rica, Panamá, Paraguay y Venezuela cuentan con el menor número de razones de vinculación. Finalmente, esta heterogeneidad de definiciones o razones de vinculación entre los países de la Región supone, a mi criterio, un reto a salvar para los contribuyentes que se ven expuestos a un mayor costo de cumplimiento, las Administraciones Tributarias, y los antes mencionados, a dificultades de obtención de información tanto para la demostración de no vinculación como comprobación de ella.

Si bien dos o más contribuyentes pueden ser catalogados o definidos como vinculados; ¿qué operaciones entre estos podrían o deberían ser analizadas bajo el principio de plena competencia? El concepto del principio arm’s length se enfoca hacia dos grupos de transacciones: las comerciales y las financieras. ¿Por qué estas? Aquellas operaciones están sujetas a las fuerzas de la oferta y demanda, por consiguiente están más expuestas a una manipulación de sus precios al momento de su realización cuando esas fuerzas se distorsionan por razones de vinculación entre las partes o actores del mercado. Operaciones de patrimonio, como por ejemplo la aportación de capital, por otro lado no están sujetas a la oferta y demanda; y es que ¿la aportación de capital entre vinculados podría ser comparada con la aportación de capital hecha por independientes? De entrada, la realización de una aportación de capital elimina el concepto de independencia en una transacción ya que si un independiente aporta dinero al capital de otro independiente se podría considera a esto, de no haber ningún interés de negocios de por medio, donación; por ende, no habría posibilidad de comparación.

Justamente las fuerzas del mercado, oferta y demanda, su ausencia o incidencia parcial son las que conciernen a la temática de los precios de transferencia. Es esta particularidad la que convierte a esta materia en un punto aparte dentro del control tributario tan rígido muchas veces en su aplicación y lo vuelve tan subjetivo, especialmente a la hora de juzgar la adecuada o no tributación de un contribuyente. ¿Cómo entonces podemos determinar que las condiciones de un negocio acordadas entre dos o más partes fueron impuestas y no fruto de las fuerzas independientes de la oferta y la demanda? ¿Es posible que las condiciones mismas del mercado o de la particularidad de una transacción que persigue aprovechar las ventajas competitivas y/o comparativas propias de las partes y/o mercados nos hagan ver un riesgo de manipulación de precios donde no lo hay? En teoría, se entendería que la existencia de vinculación genera un interés particular por aprovechar y desnivelar las fuerzas de mercado que influyen en una operación imponiendo condiciones singulares a una de las partes en el negocio en aras de sacar mayor provecho (maximizar los beneficios) en favor de una única gran parte (el grupo multinacional). Por otro lado, en la práctica pueden haber situaciones en las que por la posición privilegiada de una de las partes en el negocio, ésta se vea motivada a sacar ventaja de ella; estas situaciones puede ser la disponibilidad única, exclusiva o privilegiada de los recursos, insumos o productos finales negociados. Esa posición privilegiada a la hora de negociar podría significar que una de las partes imponga condiciones particulares sobre su contraparte adquirente u ofertan. Este es el caso justamente de posiciones comerciales en las que una empresa «X» cuenta con un acceso privilegiado a la distribución de productos en un determinado mercado «A». Cuando un nuevo proveedor «Y» desee incursionar con sus productos a través de esta empresa «X» al mercado «A»; es probable que esta última empresa requiera de la exclusividad, mejores descuentos o comisiones durante la negociación previo a acceder a distribuir los productos de la empresa «Y». Si el resultado de la negociación implicó el otorgamiento de la exclusividad podría las empresas estar expuesta a un régimen de precios de transferencia, si la normativa de los países de «X» y «Y» consideran esta una razón de vinculación, cuando de por medio no existe ninguna relación, más allá de la comercial, entre las partes. Por consiguiente, este trato comercial acarrea un costo adicional de cumplimiento tributario innecesario. Es sin lugar a dudas este el punto más subjetivo y controversial de la aplicación de precios de transferencia que en otros artículos en el futuro iremos profundizando.

Hemos hablado de la vinculación y las operaciones entre empresas relacionadas; sin embargo, uno de los componentes claves en la implementación y/o control de los precios de transferencia constituyen las partes independientes. ¿Qué es una parte independiente? o ¿A qué se considera una parte independiente? La mayoría de legislaciones Latinoamericanas en la materia no mencionan o definen de manera explícita lo que se considera una parte independiente. En el caso de Uruguay, su normativa en el artículo 2 del Decreto No 56/009 menciona explícitamente cuándo se considera que dos o más empresas son independientes y básicamente lo que el artículo hace es señalar que la ausencia de coincidencias con las razones de vinculación mencionadas en su norma provoca que dos o más partes sean definidas como independientes. Por consiguiente, la pregunta es: ¿es solo la no coincidencia con las razones de vinculación lo que define a un contribuyente como independiente? Es decir, ¿y si la norma tributaria cambia y la razón por la cual un contribuyente era considerado vinculado con otro desaparece; de repente ya puede ese contribuyente considerarse independiente sin mayor análisis o reflexión? La función de las partes independientes en los precios de transferencia es la de servir como referentes comparables de cómo debería haber sido negociada, acordada o ejecutada una operación entre dos o más partes. Las partes independientes, en teoría, se deberán guiar por la repartición más equitativa y/o justa de los beneficios que se generan en o son producto de una transacción. Y lo que se busca es que las partes relacionadas emulen de manera similar este comportamiento. Para alcanzar este nivel óptimo de reparto del beneficio las partes independientes utilizarán diferentes instrumentos y/o mecanismos en el perfeccionamiento del negocio entre ellas y que a su vez les permita eliminar la asimetría de información que afecta su transacción y por ende la ruptura de la teoría de precios que rige la competencia perfecta. En otras palabras, establecerán garantías, condiciones, descuentos, penalidades, utilizarán contratos, acuerdos legales, etc. para asegurarse que cada una de las partes ha obtenido u obtendrá los beneficios esperados de la transacción, repartidos de la manera más equitativa a los esfuerzos, riesgos o funciones que cada una de ellas asume en, durante o posterior al negocio en cuestión. Son estas circunstancias que rodean este tipo de operaciones las que comúnmente sueles no ser identificables en las transacciones entre partes vinculadas o la manipulación deliberada de ellas las que hace que las operaciones entre vinculadas representen un alto riesgo por manipulación de los precios de transferencia.

Por otro lado están aquellos mercados donde los niveles de colusión son altos; en estos casos cómo se podrían aplicar los precios de transferencia? ¿Qué tan fácil podría ser o no la aplicación de precios de transferencia? Mercados o industrias en las que existe altos niveles de coordinación, acuerdo, organización y/o colusión podrían significar un reto y una oportunidad para las administraciones tributarias. Por ejemplo, un sector con altos niveles de coordinación, en el que la presencia de carteles u oligopolio es prominente, podrían presentar conductas abusivas o que distorsionan las fuerzas independientes de la oferta y la demanda competitivas y por ende anular o disminuir las posibilidad de encontrar fácilmente operaciones o empresas comparables idóneas o realmente operando competitivamente. En Chile, las empresas CMPC y Kimberly Clark fueron acusadas de coludir para el alza de precios en el mercado de pañales que ha despertado la indignación y preocupación del sector privado y el gobierno por la afectación a la competencia en el sector y la economía de los clientes⁷. En Estados Unidos por otro lado, las cuatro mayores aerolíneas (American Airlines Group, Delta Air Lines, Southwest Airlines y United Continental Holding) perdieron una demanda para desestimar una acusación de manipulación de precios, a través de mantener su capacidad de asientos artificialmente baja, hecha por el Departamento de Justicia⁸. Estas empresas acaparaban el 69% del mercado doméstico en esta industria.

En conclusión, la aplicación del principio de plena competencia representa en la práctica un desafío de llevar lo teórico e ideal a lo práctico y real. De lo anterior se podría desprender o explicar justamente el alto grado de subjetividad que conlleva la implementación y/o aplicación de los regímenes de precios de transferencia por parte de contribuyentes y administraciones tributarias. El principio de plena competencia toma o analiza a un contribuyente que pertenece a un grupo económico de manera individual como un ente separado del grupo para así tratarlo y compararlo con otros de actores (independientes) similares del mercado o industria. Es entonces donde la disponibilidad y acceso a información fiable de operaciones y/o empresas comparables o razonablemente comparables se convierte en el mayor de los desafíos que contribuyentes y administraciones tributarias deben salvar. En la actualidad, cuando vivimos en la era de la revolución de la información, es paradójicamente la ausencia u ocultamiento de ésta lo que dificulta la implementación de una herramienta -los precios de transferencia- tan útil y necesaria no solo para el ámbito tributario sino también para mejorar la competitividad y eficiencia de los mercados, empresas y negocios.